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SOBRE LA RESOLUCIÓN ALEMANA EN CUANTO A PUIGDEMONT

Licenciado en Derecho. Funcionario Nacional Habilitado. Jubilado

Gregorio Piñero Sáez. /SDC
Gregorio Piñero Sáez. / SDC
GREGORIO L. PIÑERO SÁEZ. CARAVACA DE LA CRUZ

No le ha sido dada mucha publicidad al texto íntegro, pero gracias a«La Vanguardia», que la ha tradicido y publicado, hepodido leer íntegramente la Resolución del Tribunal Superior doelland de Scheleisvig-Holstein,», sobre la «euro orden» del prófugo Puigdemont.

De su estudio, lo primero a tener en consideración es que se trata de una resolución «ad limine», es decir, que examina la reclamación de extradición con carácter previo, para apreciar si cabe o no su admisión, qué medidas cautelares adoptar y resolver sobre la situación personal del reclamado.

Ante todo, deja claro que Puigdemont no es un perseguido político y que declara su libertad bajo fianza de 75.000 €, al no admitir la ejecución por rebelión y, aunque no rechaza la malversación, considera que disminuye el riesgo de fuga, al disminuir a su vez la gravedad de la pena posible. Pero analicemos sus razonamientos.

Ha de tenerse en cuenta que las órdenes europeas de detención y entrega, son ejecutables en dos modos: i) sin necesidad de observar el principio de doble incriminación, para la persecución de una serie de delitos que o bien son sancionados con una pena de un máximo de al menos tres años, o bien que estén incluidos en la relación que establece el artículo 2.2 de la Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002 relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados, que es la norma reguladora. Entre éstos están comprendidos los llamados delitos de «corrupción» (aquí se incluiría el de malversación).

ii) Para los delitos distintos de los relacionados en el citado apartado 2, dice el apartado 4 del mismo artículo que «la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden de detención europea sean constitutivos de un delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo». Señalando al respecto el artículo 4.1 que podrá denegarse la ejecución de la orden cuando «los hechos que motiven la orden de detención europea no fueren constitutivos de delito de acuerdo con el Derecho del Estado miembro de ejecución».

Y es en éste último párrafo donde está el meollo de la cuestión.

El tribunal alemán estima que la conducta de la que es autor el prófugo Puigdemont, no sería delito en Alemania, porque afirma que no sólo ha de limitarse a comprobar si existe una correlación de tipos entre el Derecho penal español y el alemán, sino que ha de «imaginarse el caso en su conjunto como si hubiera producido en Alemania», concluyendo que si un «presidente de un land alemán tuviera el propósito de conducir a su land a la independencia, y con dicha condición hubiera convocado, (…), un referéndum (…)», con conocimiento de que el «Tribunal Constitucional alemán habría declarado inconstitucional el referéndum (...)» y advertido de la posibilidad de enfrentamientos violentos.

Y, en esa imaginativa composición, el Tribunal alemán, traslada al análisis analógico de los hechos la sentencia del Tribunal Supremo alemán de 23 de septiembre de 1983, en lo que denomina «comparación según el sentido», por la que no se apreció «alta traición» (el delito similar a la rebelión en la ley penal alemana), porque la violencia ejercida en las manifestaciones que promovió un gobernante de un land para evitar que se ampliara un aeropuerto (en las que se produjeron violentos disturbios), no fue suficiente para «doblegar la voluntad» del órgano constitucional a que se opuso.

Con todos mis respetos, he de discrepar en tres extremos: uno, en relación con la técnica interpretativa o exégesis; otro, por una concepción jurídica arcaica; y, por último y más grave, por falta de jurisdicción.

Equiparar el hecho de oponerse a una obra pública (como por ejemplo en Murcia ir contra las obras del AVE sin soterramiento) por mucha violencia que se emplee, con un intento de (utilizando los términos de la Ley alemana) «amenaza a la existencia de la República Federal Alemana», en la que se incluye (afirma el Tribunal) «conducir a la independencia a un territorio perteneciente a la RFA», me parece un exceso interpretativo de una laxitud analógica (máximo cuando en materia penal la analogía está vedada) heterodoxa y contraria a la doctrina penal continental. Y es que –además- considera el Tribunal alemán como dato de identidad entre los dos supuestos, el que en ambos tuvo que desplazarse policía con base en otros territorios al del lugar del conflicto. Esto, en particular, me causa asombro.

En segundo lugar y a mi modo de ver, en la afirmación de considerar imprescindible que la violencia sea capaz de doblegar la voluntad del Estado, se encierra un concepto arcaico de la rebelión, ya superado. Cuando estudiaba en tercero de carrera la parte especial de Derecho penal, allá por el curso 1978-1979, mi profesor de una parte de esa materia, ya nos enseñó que con la definición que ha hecho el tribunal alemán, los autores de un delito de rebelión («alta traición» en Alemania), nunca podrán verse condenados, pues si las conductas rebeldes son capaces de doblegar a la voluntad del Estado, significará que la rebelión triunfa y, en consecuencia, los triunfadores no se van a someter a juicio penal alguno. A lo sumo pues, este tipo penal podría ser sancionado en grado de tentativa, porque la rebelión fracasase, pero nunca como consumado.

Esta concepción está superada doctrinalmente, no sólo en España, sino también en Europa y en Latinoamérica. Y por eso fueron condenados los autores del 23-F.

Por lo demás no me creo que si un presidente de un land alemán hubiese hecho lo que ha hecho Puigdemont, no estuviese procesado por «alta traición». Si bien es cierto que, con casi toda seguridad, no hubiese podido hacerlo, por serle aplicadas las medidas del artículo 37 de la Ley Fundamental de la RFA (el equivalente a nuestro artículo 155 CE), desde los primeros escarceos independentistas.

Por último, entiendo que se excede en el ejercicio de su jurisdicción. El principio de doble incriminación opera como límite a las extradiciones a los efectos de protección del ordenamiento jurídico interno de un lado y, de otro, como garantía de los derechos del ciudadano. Es cierto que en este caso la doctrina no es unánime, pero se deduce de la regulación que realiza la Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002 que existen dos tipos de motivos para oponerse a la ejecución: los obligatorios (artículo 3) y los facultativos (artículo 4). De la lectura de estos preceptos, los primeros no concurren ni por asomo y, respecto a los segundos no se desprende que entre las funciones del tribunal de ejecución estén las de valorar el grado de intensidad de los hechos (esto sería como si no pudiese extraditarse a un asesino porque en el país ejecutor la alevosía, por ejemplo, no esté concebida igual que en el Estado reclamante, pese a que sí que haya matado a otra persona), debiéndose limitar –para oponerse- a constatar que «los hechos que motiven la orden de detención europea no fueren constitutivos de delito de acuerdo con el Derecho del Estado miembro de ejecución» (artículo 4.1), «con independencia [añade] de los elementos constitutivos o la calificación del mismo». Y, en este caso, el tribunal sí afirma que existe incriminación recíproca (con el delito de «Alta Traición), pero se ampara para oponerse e inadmitir en aquella valoración del concepto de «violencia suficiente», para lo que –a mi entender- no está facultado, pues al ir más allá,se extralimita de la mera apreciación de si existe o no el tipo delictivo en el ordenamiento jurídico alemán, de modo que ha contempladoa los «elementos constitutivos» del tipo delictivo a la hora de resolver, cuando la norma establece que se resolverá con independencia de tales elementos.

Por todo ello, considero que la resolución del Tribunal Superior del land de Scheleisvig-Holstein, concluye precipitadamente sobre la inadmisión «ad limine», del delito de rebelión presuntamente cometido por el prófugo Puigdemont, con independencia que sea el juzgador en su día, quien determine si el tipo delictivo se ha o no producido, e incumple la normativa europea.

 

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